网络消费者权益保护的加强针
编者按：21年年末最高法刚刚发布的《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（征求意见稿）因其对既有法律制度的细化及首次对“网络直播带货”作出具有直接法律效力的规定等，引起了国内电商法学者的广泛关注。本文笔者选取了该征求意见稿中部分重点条文，从立法背景与目的、条文文义、法学理论、与其他部门法之间的体系联系等多个角度进行了较为全面的分析，对该征求意见稿规定未臻完善或尚有选择余地之处提供了自己的思考。相关内容或可为有兴趣了解该征求意见稿内容的读者提供参考和帮助。
作者简介
陈建龙，广东财经大学2021经济法学硕士研究生。
近年来，随着电子支付方式的进步以及电商企业繁荣发展，网络消费正逐渐成为人们购物、消费的日常选择。网络消费在给电子商务经营者和消费者带来巨大便利的同时，也引起了诸多纠纷。
2021年12月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（征求意见稿）（以下简称“网络消费案件司法解释征求意见稿”），旨在妥善审理网络消费纠纷案件，依法保护消费者合法权益，促进网络经济健康持续发展。
网络消费案件司法解释征求意见稿全文共分为合同权利义务、网络消费欺诈、网络直播带货、外卖餐饮及其他五大部分，基本涵射网络消费纠纷的各个领域。但碍于篇幅，本文仅就意见稿的重点、亮点内容进行分析。
第一部分 合同权利义务
第一条【格式条款】电子商务经营者提供的格式条款约定以下内容，消费者主张该格式条款无效的，人民法院应予支持：
（一）收货人签收商品即视为认可商品质量符合约定；
（二）电子商务平台经营者依法应承担的责任一概由平台内经营者承担；
（三）电子商务经营者享有单方解释权或者最终解释权；
（四）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利；
（五）其他排除或者限制消费者权利、减轻或者免除电子商务经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的约定。
【法条解读】
本条系对《民法典》第四百九十七条[1]规定的进一步细化解释。
[1]《民法典》第四百九十七条 有下列情形之一的，该格式条款无效：
（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；
（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；
（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。
本条款出于保护网络消费者的合法权益的目的，赋予了电子商务经营者更重的法律义务。根据我国《电子商务法》第九条之规定，电子商务经营者既包括电子商务平台经营者，又包括平台内经营者，以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。首先，电子商务经营者对自身所销售的商品负有质量保证义务，即便消费者已签收网购商品，也并不意味着该商品已被实质验收，且其质量已符合双方的约定。其次，在网络购物中往往会存在平台内经营者—平台经营者—消费者三方法律主体，三方主体之间的法律关系并不完全相同，应当对其进行具体分析。如若因平台内经营者存在过错，如网购商品存在质量瑕疵等导致消费者权益受损的，应由平台内经营者承担法律责任；而如若因平台经营者存在过错，如未尽到合理审核义务等造成消费者损失的，应由平台经营者自行承担责任。简言之，平台内经营者或平台经营者任何一方或双方存在过错，导致消费者权益受损的，应由过错方承担法律责任，而不能设置格式条款，将全部责任推诿给平台内经营者，由其承担全部责任。这种格式条款，既对平台内经营者极为不公，又限制了消费者向过错方追责的选择权，因此会被法院认定为无效。再次，尽管出于网络消费的效率考虑，多数交易活动均由电子商务经营者提供格式合同或格式条款，消费者没有太大的议价空间，但合同是由双方当事人协商订立的，反映了当事人之间所达成的一致意见，双方对此均应享有解释权，电子商务经营者不能垄断合同的解释权。同时，根据《民法典》第四百九十八条[2]之规定，当双方对格式条款的理解发生争议的，如若电子商务经营者与消费者的解释不一致时，法院将会作出不利于电子商务经营者一方的解释。另外，消费者的投诉、举报、调解、仲裁及诉讼的权利为法定权利，电子商务经营者不能随意剥夺。本条最后一项为兜底条款，其具体适用还待最高院及各级法院的司法判例进行实践认定。综上，如若电子商务经营者提供的相关格式条款存在前述内容的，该条款将可能被法院认定为无效，但该无效条款并不影响其他有效条款的继续履行、适用。
[2]《民法典》第四百九十八条 当双方对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第三条【七日内无理由退货】电子商务经营者依据消费者权益保护法第二十五条第二款规定，根据商品性质以格式条款方式约定所售商品不适用七日无理由退货制度，但未依法履行提示说明义务且经消费者确认，消费者主张该条款不成为合同的内容的，人民法院应予支持。
第四条【七日内无理由退货】电子商务经营者就消费者权益保护法第二十五条第一款规定的四项除外商品做出无理由退货承诺，消费者主张电子商务经营者应当遵守其承诺的，人民法院应予支持。
第五条【七日内无理由退货】消费者因检查商品的必要对商品进行拆封查验且不影响商品完好，电子商务经营者以商品已拆封为由主张不适用消费者权益保护法第二十五条规定的无理由退货制度的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。
【法条解读】
本三条系对《消费者权益保护法》第二十五条[3]规定的进一步细化。
[3]《消费者权益保护法》第二十五条 经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：
（一）消费者定作的；
（二）鲜活易腐的；
（三）在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；
（四）交付的报纸、期刊。
除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。
消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。
由于网络消费的虚拟性以及商品的不能现场查验性，《消费者权益保护法》第二十五条特意规定了网络消费者可以对网购商品主张七日无理由退货，以此来保障消费者的合法权益；同时，为了防止消费者滥用权利，保护电子商务经营者合法经营，繁荣电商环境，《消费者权益保护法》又限定了特定商品才能适用七日无理由退货。从第二十五条来看，消费者仅可以对特定商品（如鲜活易腐商品）向电子商务经营者主张七日无理由退货。但是，如若电子商务经营者自身承诺对法定的除外商品也适用无理由退货的，该承诺应当视为对法律规定内容的突破，且这种突破是加重了电子商务经营者的原有法律义务，扩大了消费者的原有法律权利，是对消费者的更好保护，是符合立法目的的。因此，电子商务经营者应当遵守承诺，履行无理由退货的义务，否则便构成违约。其次，当电子商务经营者设置格式条款排除特定商品适用七日无理由退货时，应当履行特定的提示说明义务，并提醒消费者进行确认，方能符合《消费者权益保护法》的规定。否则，该格式条款将无效。此外，由于网络消费者需要收货后才能对所购的商品进行查验，而查验又通常需要对商品进行拆封。故拆封商品应属消费者行使验收权的必要手段。电子商务经营者不能以商品已拆封为由拒绝履行其无理由退货的法定义务，除非法律另有规定。
第九条【二手商品责任】消费者在二手商品网络交易平台购买二手商品受到损害，人民法院综合销售者出售商品的性质、来源、数量、价格、频率、是否有其他销售渠道、收入等情况，能够认定销售者系通过买卖二手商品从事商业经营活动，消费者主张商品销售者依据消费者权益保护法承担经营者责任的，人民法院应予支持。
第十条【促销奖品、赠品、换购商品】电子商务经营者在促销活动中提供的奖品、赠品或者消费者换购的商品不符合相关安全标准，给消费者造成损害，消费者主张电子商务经营者承担赔偿责任，电子商务经营者以奖品、赠品属于免费提供或者商品属于换购为由主张免责的，人民法院不予支持。
【法条解读】
第九条、第十条系对销售特定商品的法律责任的规定。
近年来，随着人们日渐重视勤俭节约，以及国家“碳达峰、碳中和”政策的不断推行，二手商品回收市场已初具规模，但相伴而生的民事纠纷也在不断增加。
根据《消费者权益保护法》第三条之规定，经营者是指为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的主体，包括生产者、销售者等。如若销售者是以买卖二手商品为业从事商品经营活动，而不是偶尔出卖闲置二手商品的生活个体，依法可以被认定为《消费者权益保护法》中的经营者。而经营者应当依法履行《消费者权益保护法》规定的相关义务，否则，将承担经营者责任。然而，毕竟二手商品因曾经使用而可能存在一定的损耗、瑕疵，且二手商品与原装商品在销售价格上也存在较大差异，我们不能过分苛刻地要求二手商品经营者承担与原装商品经营者完全相同的质量保证等义务，否则便是强人所难，对二手商品经营者极为不利，会损害其经营的积极性，也会一定程度上有碍于“节能减排”的实现。因此，法院在认定二手商品经营者的法律责任时，也要注意其权利与义务相平衡，做到实质公平。
根据《民法典》第六百六十二条[4]之规定，在网络消费中，电子商务经营者在促销活动中赠与消费者奖品、赠品或换品已然构成了法律上的“附义务的赠与”行为，故其应对奖品、赠品或换品的质量承担保证义务。当奖品、赠品或换品出现质量瑕疵造成消费者损害时，电子商务经营者应当承担违约或侵权责任，不能以免费为由主张抗辩。
[4]《民法典》第六百六十二条 赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担赔偿责任。
第二部分 网络消费欺诈
第十二条【虚假原价优惠价】平台内经营者在提供商品或者服务过程中以虚构原价、虚假优惠折价等方式实施欺诈消费者行为，消费者依据消费者权益保护法第五十五条第一款规定主张平台内经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第十三条【更有利于消费者的承诺】平台内经营者经营假冒伪劣商品侵害消费者合法权益，平台内经营者向消费者承诺的赔偿标准高于法律规定的赔偿标准，消费者主张平台内经营者按照承诺赔偿的，人民法院应依法予以支持。
【法条解读】
在消费时代，电商企业推出了 “618”、“双十一”、“双十二”等诸多优惠促销活动。平台内经营者在前述促销活动中，往往打出最低优惠价等宣传词汇，主张该售价为平台及一定期限内的最低销售价格，以此来吸引消费者进行消费。此前，李佳琦直播间中“欧莱雅”产品虚假最低价事件曾引发社会公众的热切关注。如若平台内经营者在提供商品或服务过程中虚构原价、虚假优惠折价，将可能对消费者构成欺诈。而根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定，平台内经营者构成欺诈的，消费者可以向其主张“假一赔三”，赔偿额不少于500元。此外，在平台经营者与平台内经营者的商业活动中，往往存在“最惠国条款”，要求平台内经营者在该平台的商品或服务交易价格不得低于其他平台。当平台内经营者以此来抗辩自身是基于平台的要求而虚构原价、虚假优惠折价，以平台存在滥用市场支配地位的违法行为等过错来抗辩自身存在免责或减责事由时，法院应该如何认定平台内经营者与平台经营者的责任分配呢？对此问题该司法解释并未作明确规定。
根据《消费者权益保护法》及《食品安全法》的相关规定，平台内经营者存在制假售假行为，依法应当承担“假一赔三”或“假一赔十”的法律责任，但如若平台内经营者承诺可以向消费者赔偿更高的金额，则视为平台内经营者对消费者单方面允诺其所要承担更高的约定义务，是对原有法律规定内容的突破，而这种突破又对消费者更为有利，法律对此予以认可。若平台内经营者作出承诺后又反悔的，消费者可以依法请求电子商务经营者履行赔偿更高金额的承诺。
第三部分 网络直播带货
第十五条【直播间运营者责任】
方案一：消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，直播间运营者不能证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。
直播间运营者能够证明已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者且标明实际销售者并以此为由抗辩的，人民法院应当综合交易外观、直播间运营者与经营者的约定、与经营者的合作模式、交易过程以及消费者主观认知等事实予以认定。
方案二：消费者因在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害，消费者主张直播间运营者承担商品销售者责任的，人民法院应予支持。
接受经营者委托的网络直播间未在直播间提供点击购买链接，仅以网络直播形式向消费者推荐商品，构成商业广告的，因虚假宣传等侵害消费者合法权益，消费者主张直播间运营者依据广告法承担相应民事责任的，人民法院应予支持。
消费者与网络直播间之间构成委托合同等法律关系的，人民法院依据相关法律关系予以认定。
第十七条【直播营销平台责任】网络直播营销平台经营者不能提供直播间运营者的真实姓名、名称、地址和有效联系方式的，消费者可以参照消费者权益保护法第四十四条向网络直播营销平台经营者请求赔偿。网络直播营销平台经营者承担责任后，有权向直播间运营者追偿。
第十八条【直播营销平台审核义务】网络直播营销平台经营者对销售食品的网络直播间的食品经营资质未依法尽到审核义务，给消费者造成损害，消费者主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十九条【连带责任】网络直播营销平台经营者知道或者应当知道网络直播间销售的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施，消费者依据电子商务法第三十八条主张网络直播营销平台经营者与直播间运营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
直播间运营者、直播营销人员知道或者应当知道经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，仍为其推广，给消费者造成损害，消费者主张直播间运营者、直播营销人员与提供该商品的经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
【法条解读】
第十五条至第十九条系对网络直播活动中消费者权益保护的细致规定，是该司法解释规定的亮点。
目前，由于电子商务的蓬勃发展以及疫情的影响，直播带货活动已迅速成为平台各大电商的营销方式。然而，由于直播监管规则尚不够完善等原因，直播带货中消费者买到假冒伪劣产品的纠纷并不少见。鉴于此种现象，最高院出台的本司法解释便对此进行了较为详细的规范，通过法律的指引作用，引导直播带货行为朝着更为规范、有序的方向良好发展。
由于直播间运营者在直播带货活动中，掌握设置购买商品链接、放置商业宣传广告等便利，往往具有商品销售者、受托者等不同身份，而这些不同的分身往往又对应着不同的法律关系。为此，法院在审理直播间运营者与消费者之间的纠纷案件时，应根据直播间运营者在直播带货中的不同作用来认定其法律主体身份，由此来确定双方的法律关系，从而确定直播间运营者的法律责任。第十五条所规定的直播运营者责任，设计了两套方案。
在方案一中，当消费者在网络直播间点击购买商品合法权益受到损害时，而直播间运营者应当设置明显标识，使消费者可以辨别商品的实际销售者，以方便消费者在受到损害时可向实际销售者追责。否则，直播间运营者将可能承担商品销售者的法律责任。此时，如若直播间运营者要主张自身的免责抗辩事由，应当对自身已然尽到设置足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者并标明实际销售者的的法定义务，法院综合多方面的因素来认定直播间运营者的法律责任。法院对直播间运营者设置了举证倒置责任，原因在于直播间运营者掌控直播的运营状态，而消费者对此无能为力。在此情形，举证责任倒置恰好能平衡双方不平等的资源、能力，从而切实保障消费者的合法权益。而在方案二中，消费者可以直接主张直播间运营者承担商品销售者责任，法院对此应予支持。两种方案的明显差异在于方案一赋予了直播间运营者进行举证免责的权利，而方案二直接认定直播间运营者承担商品销售者责任。
笔者在此更支持第一种方案，理由在于尽管我们要侧重保护消费者权益，但对于直播间运营者的合法权利也不可忽视。方案一中的举证倒置责任的设置，一方面约束直播间运营者，要求其在设置商品购买链接时，也要注意标明商品的实际销售者，否则不能进行免责抗辩；另一方面，也体现了法律促进经济发展的价值，如若片面地加重直播间运营者的法律责任，不给予他们抗辩、救济的权利，无疑会有损直播带货的积极性，也不利于电商经济的良性发展。
此外，在方案二下，司法解释也留了一道口子：当直播间仅是接受经营者的委托但并未在直播间内提供商品的点击购买链接，而是以网络直播形式向消费者推荐商品时，则其应被认定仅系商业广告行为。直播间运营者仅仅是广告运营者，应当根据《广告法》的相关规定履行法律义务、承担法律责任，而不是承担更重的商品销售者责任。另外，网络直播营销平台作为中介平台，应当对商品的质量等问题尽到审核义务。如若网络直播营销平台经营者知道或者应当知道直播带货的商品存在质量缺陷，该质量缺陷将侵害消费合法权益时，营销平台未采取必要措施而仍为其推广的，将被认定存在侵权的主观过错。在此情形，他将不能引用“安全港”规则主张免责，而是要与商品销售者承担连带责任。在直播带货泛滥的消费时代，加强网络直播营销平台的自律管理，加强中介平台的审核责任，将有效加强事前监管，规避商品、食品经营者出现违约、侵权的可能性，进而节省执法、司法成本，有利于法律的社会作用。
第四部分 外卖餐饮
第二十条【外卖餐饮平台审查等义务】网络餐饮服务平台提供者违反食品安全法第六十二条和第一百三十一条规定，未对入网餐饮服务提供者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务，给消费者造成损害，消费者主张网络餐饮服务平台提供者与入网餐饮服务提供者承担连带责任的，人民法院应予支持。
第二十一条【餐具包装材料不符合安全标准】入网餐饮服务提供者在提供餐饮服务过程中使用明知是不符合强制性安全标准的食品容器、餐具和包装材料，消费者主张入网餐饮服务提供者依据食品安全法第一百四十八条第二款规定承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十二条【委托加工】入网餐饮服务提供者所经营食品给消费者造成损害，消费者主张入网餐饮服务提供者承担经营者责任，入网餐饮服务提供者以订单系委托他人加工制作为由抗辩的，人民法院不予支持。
【法条解读】
第二十条至第二十二条系对外卖餐饮行业对消费者合法权益侵害纠纷案件进行的细化规定。
由于疫情的影响，以及防疫的需要，点外卖已成为当今年轻人的时尚消费选择。但由于外卖餐饮店常常存在小作坊、环境差等弊病，外卖食品安全问题已严重影响消费者的人身、财产安全，并发生诸多社会纠纷案件。鉴于此，最高院响应社会的广泛呼吁，及时出台本司法解释条款进行规范。
外卖餐饮平台作为中介服务机构，应当对入网的餐饮服务提供商予以必要的审查，并进行实名登记等，从而便利消费者在发生权益受损时，及时找到责任人进行追责。如餐饮平台未能履行相关审查义务，则会被法院认定存在一定过错，将会与入网餐饮服务提供商对消费者受损的权益承担连带责任。在“美团”与“饿了么”平分天下的格局之下，规范外卖平台的市场优势地位，加强对平台的监管，赋予平台更多的社会责任，要求平台履行监督职能，监管入网餐饮服务提供者的经营、食品安全等，是法律公平价值的反映与彰显。
由于食品的餐具、包装均可能影响食品的质量安全，入网餐饮服务提供者在保证食品本身安全，不存在质量瑕疵、缺陷的同时，也要保证食品的容器、餐具和包装材料符合《食品安全法》的相关规定。否则，他将要承担相应的法律责任。另外，即便入网餐饮服务提供者系受托加工制作者，并不掌握食品生产、制作的配方，他也要保证食品的质量安全。如若其提供的食品因质量问题给消费者造成损害，他也要承担相应的法律责任。
第五部分 其他
第二十三条【公益诉讼】电子商务经营者因经营行为侵害众多网络消费者合法权益，损害社会公共利益，民事诉讼法、消费者权益保护法、个人信息保护法等法律规定的机关和有关组织依法提起民事公益诉讼的，人民法院应予受理。
【法条解读】
本条系对消费者公益诉讼制度的进一步细化规定。
近年来，公益诉讼已成为法律学术界及实务界争议不断的议题。环境公益诉讼、消费者权益保护公益诉讼、个人信息保护公益诉讼及反垄断公益诉讼等制度正在不断出台和被深入实践。由于网络消费正成为社会消费的潮流，网络消费中侵害消费者权益的现象也在不断发生。这些现象无疑会极大地损害社会公共利益。而赋予检察机关及有关组织在该领域内依法提起民事公益诉讼的权利，将很大程度上威慑电子商务经营者的违法违规行为，从而保护消费者的合法权益。此外，由于电子商务经营者与网络消费者在纠纷解决的过程中往往实力悬殊，以法律规定的机关和有关组织为民事公益诉讼的原告，利用其作为国家公权力机构而与生俱来的资源和能力来履行维护社会公共利益、保护消费者合法权益的职能，无疑能最大化地促进社会公平正义的实现。
青苗法鸣向全体青年学人征稿：
一、长期征稿
主要推送法学、文学、哲学、政治学、社会学、经济学等人文社会科学学科的学术类、思想类稿件，体裁不限，论文、时评、书评、影评、案例分析、译文等皆可。
以来稿质量为采用之标准，欢迎篇幅适中、论证详实、观点独到的稿件，来稿字数原则上不少于3000字。不对作者身份做要求，鼓励本科生练笔发声、交流进步。
为规范用稿，提高编辑质量和效率，来稿请以Word文档通过附件发至投稿邮箱：qmfmbjb@163.com，并在邮件标题注明“投稿青苗法鸣”，邮件正文中附上150字内的作者简介（内容不限，需包含作者姓名等基本信息，亦可附上照片）。对于所收稿件，我们会尽快安排评审，并在3天内回复审稿结果。
稿酬等详情请点击：稿酬有多好？够买一箱钟薛高！
二、专题征稿
除了给大家提供“传帮带”的平台，针对本次的短期专题征稿，我们将对收稿文章的基础稿酬提高至150元，激励性稿酬不变。请务必在来信标题中注明“专题征稿+主题”。期限为：2022年1月20日-2022年3月31日，超出期限范围内的投稿仍然可收录，但不享受基础稿酬提高的福利。
本次专题征稿聚焦的选题有：
1. 社科著作读书笔记
2. 企业合规法律问题探究
3. 经典案件案例分析
4. 盲盒中的法律问题
5. 个人信息保护相关问题
6. 人工智能法学研究
7. 生态环境损害赔偿诉讼制度研究
8. 电子商务法研究
9. 民法（总则、债编部分）基础理论研究
10. 互联网平台垄断问题研究
11. 公司法修订草案有关问题研究
稿酬等详情请点击：每日一问：我这外溢的才华该如何安放？
本文责编 ✎ 顾澍
本期编辑 ✎ Oliver
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